法律保留原则
编辑整理：整理来源：油管，浏览量：67，时间：2022-09-26 04:14:01
法律保留原则，行政法法律保留原则，什么是法律保留原则
前沿：法律保留原则
B
一、院系及专业介绍
大学法学院成立于1999年6月26日，其前身为大学法律学系。大学法律学科发轫于1904年，在中国现代法学教育中历史最为悠久。自改革开放以来，大学法学院取得了飞速发展，在人才培养、科学研究、学科建设、推进国家法治建设等方面，始终走在全国法学院校的前列。
大学法学院拥有一流的教学科研条件，教学行政大楼（凯原楼）、科研楼（陈明楼）、四合院（国双庭院）及法柱广场均位于燕园东北角，紧邻风景秀丽的未名湖区，交通便利，环境优美。近些年来，大学法学院在国际化方面不断推进，已与近百所世界顶尖大学的法学院建立了紧密的联系，并在欧美多个著名法学院设立联合研究机构。2013年，在世界著名的高等教育QS排名中，大学法学院名列中国大陆法学院第一名。2015年至2017年，大学法学院连续三年位列QS排名全球前20名左右，稳居我国大陆地区第一名及亚洲前三名。
经济法学是一级学科法学下设的二级学科。此学科在法学体系中是一门新兴的、独立的学科主要研究经济法及其发展规律。新中国的经济法学是改革开放的产物，是适应社会主义现代化建设事业的需要而产生和发展起来的。与国外同类学科相比，我国经济法学的研究，无论是在发展速度还是在研究的广度和深度，从总体上来说，都是处于领先的地位，因此举世瞩目。经济法的研究成果，对于推动我国经济立法、经济守法和经济执法起着巨大的作用。在中国未来的法制和法治发展中，经济法有着广阔的发展前景。
二、专业目录、招生计划
方向：00. 不区分研究方向
科目：
①101思想政治理论
②201英语（一）或202俄语 或203日语或253法语或254德语
③646经济法学
④802法学综合卷
专业备注
法学综合卷考试内容包括：宪法、行政法、刑法、刑 诉、民法、民诉。复试阶段进行专业面试。
三、参考书
《宪法司法化》《选择宪法》王磊
《宪法学导论》张千帆
《中国刑法论》郭自力
《规范刑法学》陈兴良
《民法》魏振瀛
《民事诉讼法》潘剑锋
《刑事诉讼法学》汪建成
《行政法学》姜明安
《经济法学》张守文主编
《经济法学》张守文著
《经济法总论》 史际春、邓峰
《金融法概论》吴志攀著
《金融法》吴志攀、刘燕
《财税法学》张守文
《财税法专题研究》刘剑文
《税法原理》张守文
《税法基础理论》刘剑文、熊伟
《竞争法学》吕明瑜
《竞争法学》王晓晔
《会计法》刘燕
《企业与公司法学》甘培忠
四、分数线
2022考研
政治/英语/专业1/专业2/总分
55/55/90/90/345
2021考研
政治/英语/专业1/专业2/总分
55/55/90/90/345
2020考研
政治/英语/专业1/专业2/总分
55/55/90/90/345
五、初试备考经验
1、零基础复习阶段（6月前)
本阶段根据考研科目，选择适当的参考教材，有目的地把教材过一遍，全面熟悉教材，适当扩展知识面，熟悉专业课各科的经典教材。这个期间非常痛苦，要尽量避免钻牛角尖，遇到实在不容易理解的内容，先跳过去，要把握全局。系统掌握本专业理论知识。对各门课程有个系统性的了解，弄清每本书的章节分布情况，内在逻辑结构，重点章节所在等。如果有需要可以报一个一对一的辅导班，新祥旭考研专注于一对一辅导，安排的辅导老师都是目标院校专业的高分研究生。
2、基础复习阶段（6－8月)
本阶段要求考生熟读教材，攻克重难点，全面掌握每本教材的知识点，结合真题找出重点内容进行总结，并有相配套的专业课知识点笔记,进行深入复习，加强知识点的前后联系，建立整体框架结构，分清重难点，对重难点基本掌握。同时多练习相关参考书目课后习题、习题册，提高自己快速解答能力，熟悉历年真题，弄清考试形式、题型设置和难易程度等内容。要求吃透参考书内容，做到准确定位，事无巨细地对涉及到的各类知识点进行地毯式的复习，夯实基础，训练思维，掌握一些基本概念和基本模型。
3、强化提高阶段（9月－11月）
本阶段要求考生将知识积累内化成自己的东西，动手做真题，形成答题模式，做完的真题可以请考上目标院校的师兄、师姐帮忙批改，注意遗漏的知识点和答题模式；总结并熟记所有重点知识点，包括重点概念、理论和模型等，查漏补缺，回归教材。
六、复试规则及安排
复试内容：包括专业能力面试和外语能力考核。考生通过回答面试老师的问题，考察考生对学科专业知识的掌握情况，以及中英文语言表达、逻辑思维等综合能力。面试考核评分采取百分制，60分及格。
1. 法学院将根据考生的总成绩择优进行录取工作。面试成绩不及格者，不予初取。面试成绩及格者，根据考生总成绩，按专业降序排队录取，录取到所规定的数额为止。
2. 总成绩计算：
总成绩满分为100分。其中，研究生入学考试初试成绩在100分中占60%，复试成绩在100分中占40%。
总成绩＝（初试4门成绩相加之和÷5×60%）＋（专业能力面试成绩×40%）
七、历年真题
2021年法学综合卷真题回忆
宪法15分
一、2019年底，十三届全国人大常委会第十五次会议通过了《关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》废止了1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫的决定》第4条第二款对卖淫嫖娼的可以由公安机关同有关部门集中进行法律道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至两年。根据《关于严禁卖淫嫖娼的决定》国务院与1993年制定了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》。请分析《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的合宪性和合法性。
行政法15分
二、简述我国《立法法》关于法律保留原则之规定的主要内容。
三、简述我国《行政处罚法》关于行政处罚设定权的主要规定
民法40分
四、案例分析：
2018年1月，甲公司、乙公司签订了《购销合同》约定买受人乙应当在出卖人甲交付货物后的2个月内支付货款100万元，乙应当将货款支付到账户名称为“甲公司”的某个中国工商银行账户.3月1日甲如约交付了货物。3月15日，甲公司、丙公司订理合同，甲将其对乙的上述债权转让给丙。按照约定，丙在缔约当日向甲支付了对价95万元。3月16日，甲将债权转让的实时告知了乙，乙确认收到该通知。3月17日、丙将其银行账户信息（中国建设银行某账户）书面通话乙公司。
由于乙公司内部的不同部门之间缺乏协调，处理付款事物的部分不知道债权转让的事实，逐于4月30日向甲的上述工行账户支付款100万元。由于甲公司对他人负责，该账户的全部款项被某法院强制执行。
丙没有收到货款，与乙联系。乙内部查清事实后，向丙表示《购销合同》约定了乙的义务是对称为“甲公司”的工行账户付款，甲、丙之间的债权转让，不能改变乙的债权。所以乙对上述账户付款100万元，即乙履行了自己的债务。
请分析：
（1）丙公司对乙公司的请求权（25）
（2）丙对甲的请求权（15）
民诉（20）
五、请简述民事诉讼中的两审终审制度（12）
六、请简述民事诉讼处分权主义的主要内容，并举例说明（8分）
刑法（40）
七、请简述我过刑法上刑事责能力的类型（20）
八、案例分析（20）
甲被传销人员乙以谈恋爱为名骗到某地，根据传销组织的安排，乙、丙、丁等人将甲诱网传销窝点，并试图通过洗脑。恐吓、体罚、殴打等方式威胁甲，逼其加入传销组织，但甲发现情况异常后予以拒绝。后甲在多次请求离开被拒，并遭乙等人逼迫时，拿出随身携带的水果刀予以警告，同时表示愿意交出随时携带的财物以求离开，但仍遭拒绝，之后乙、丙、丁等人，再次逼迫甲、并意图夺走甲手上的水果刀，甲持刀挥刺，划伤了乙的面部和丙的手部（轻伤），并刺中了丁的胸部，致心脏破裂而死亡。随后甲放弃随身携带的行李，趁乱逃离现场。
请分析本案甲的刑事责任。
刑诉（20）
九、关于自由刑与羁押的区别，简要回答下列小题（10）
1.两者法律的渊源的区别？
2.两者的性质的区别？
3.两者的理由的区别？
4.两者的某用机关的区别？
5.两者的期限的区别？
十、关于“非法证据排除规则”简要回答问题（10）
“非法证据排除规则”的法律渊源指什么？
“非法证据排除规则”的非法是指什么？
“非法证据排除规则”的证据是是什么？
“非法证据排除规则”排除的效力？
“非法证据排除规则”排除的阶段？
2019年经济法回忆版
一，经济法总论。
1、关于在历史上形成的“要么规制，要么反垄断”（regulation or antitrust）原则，请回答下列问题：
1）该原则的含义是什么？（5）
2）该原则的思想来源是什么？（5）
3）该原则在经济法中的制度原则和具体表现是什么？（15）
4）你是否同意该原则？（5）
二，财税法
1、简述实质课税原则所能解决的主要问题。（15）
2、基于我国税权分配的原则，分析省级及以下国税、地税合并可能对税权分权产生的影响。（15）
三，金融法
1、简述我国保险公司市场退出的法律制度。（15分）
2、简述我国上市公司的要约收购制度。（15）
四、竞争法
1、简述滥用市场支配地位行为分析判断中的必要设施原则。（15）
2、简述不正当竞争行为中误导性行为的表现。（15）
五，企业与公司法
1、请结合两大法系（各国）有关公司及企业类型的基本构造，谈谈中国未来应如何在立法上重构公司的基本类型，并请详述理由。（15）
2、请结合有关规范和理论，分析我国现行公司法关于股东权利的安排存在何种问题？需要如何改进？（15）
补充拓展：法律保留原则
法律保留如何适用？笔者认为，由于法律保留涉及到立法与行政权限的划分，所以应分为对行政机关的适用和对立法机关的适用两个部分。以下分述之： 在法律保留的范围之外
——行政行为的合理性审查
如果行政机关面临的事务是处于法律保留范围之外的，即无需法律的专门规定或授权，行政机关即可自主行事的，此时，行政机关的自主创新活动无所谓违反法律。但是，这种自主决不意味着恣意，因为，在合法性之外，行政机关的活动还要受到合理性原则的拘束。
在法律保留的范围之内
——无效行政行为
如果行政机关面临的事务是处于法律保留范围之内的，那么，如果没有法律的明确授权，行政机关不得自行处理。否则，所作出的行为将构成缺乏法律依据的行为。笔者认为，对于违反了法律保留原则的行政行为，应视为无效行政行为，因为“缺乏法律依据”已经构成“明显且重大的违法”。
对于无效行政行为的救济：
首先，对于相对人来讲，可以行使抵抗权拒绝接受其约束。
其次，相对人可以请求有权机关予以确认。该有权机关可以是作出机关，也可以是作出机关的上级机关。
再次，相对人的确认请求遭到拒绝后，或者作出机关仍然强制相对人接受无效行政行为的效力的情况下，相对人可以请求法院确认无效。
最后，对于无效行政行为给相对人造成的人身和财产的损失，相对人可以请求国家赔偿。
行政立法不作为
行政立法不作为适用于属于相对法律保留的事项（国会保留之外的事项），国会已经作出明确授权，行政机关该立法而不立的情况。为什么将行政立法不作为单独作为一种形态来讲述？这关系到行政立法不作为与立法不作为、行政不作为之间的区别。对此，笔者认为：
第一，立法不作为属于一种法的制定的情况，而行政立法不作为不仅是法的制定，而且本身也是法的适用，即将国会立法进一步具体化，从而使国会立法具有可执行性和可适用性，同时，国会立法的民主性与行政立法的民主性不同，这也导致了对立法裁量和行政立法裁量的严格程度不同。
第二，行政不作为是针对行政机关在具体个案中寻找最符合个案正义的法律效果的情况，而行政立法不作为针对的是解释、具体化授权母法中的一般条款或不确定法律概念。
对这两者的本质区别，德国学者Ossenbuhl曾有精辟的见解：前者是探究立法者认为“已完成”的法律意旨，后者是补充立法者刻意使其“未完成”或“不完全”的法律。所以，对前者的裁量程度要比后者的裁量程度严格。由此，依据裁量程度的严格到宽松，可以将三者排序为：行政不作为——行政立法不作为——立法不作为。
行政立法不作为主要涉及到“是否立法”与“何时立法”的判断，对此，首先看国会授权中是否有明确的允许裁量的空间。如果没有允许裁量的明文，同时，依照法律目的或立法意旨，没有行政立法的辅助法律将无法执行时，行政机关即负有积极立法的义务。在这种情况下，相当于行政机关的立法裁量权收缩为零。其次，如果国会授权中使用“必要时”或者“为了维护公共利益”等不确定法律概念作为行政立法的前提条件时，即可视为允许行政机关裁量。但行政机关的判断余地应限于涉及高度属人性、经验性与技术性的决定。 总论
法律保留要求行政机关在法律保留范围内，“法无明文不能行为”，但这并不意味着行政机关将永远丧失规制的机会。实际上，如果长时间缺乏法律规定，行政机关又不能积极行为，最终受损的是社会的公共利益和公民个人的合法权益，因此，在法律保留的范围内，我们既然反对行政机关的“贸然行事”，也要反对立法者的立法怠惰。通过为立法者设定责任，来督促立法者及时立法或者授权立法，从而使行政机关能够顺利履行职务。
立法不作为
立法不作为适用于属于国会保留的事项，国会该立法而不立的情况。由于立法不作为主要在宪法学上研究，较为复杂，笔者另文讨论。
授权明确性
授权明确性主要适用于属于相对法律保留的事项，国会应授权行政机关立法，但没有授权或者授权不明的情况。
授权明确性首见于德国基本法第80条第1项，该条规定，行政命令的制定在形式上要有法律的授权。授权母法的授权规定本身必须明确规定此项授权的内容、目的与范围，如果授权规定本身过于笼统，未能符合此项授权明确性的要求，则不仅授权母法本身违宪、无效，根据授权母法制定的行政命令也因失去授权依据而归于无效。
授权明确性不仅禁止概括授权，同时还提出了授权的三要素：内容、目的、范围。当然，基本法的该项规定仍然有失空洞，因此，德国联邦宪法法院在其后的一系列判决中逐步细化授权明确性的标准，至今已取得相当丰厚的成果。同时，在大洋彼岸的美国虽然固有“无法律即无行政”的英国法传统，但也在1928年通过法院判决接受了明确性原则，并逐步发展出了自己的一套授权理论。
对照德、美的理论，可见，双方虽然都赞成授权明确性原则，但在具体实践上却走上了两条不同的道路。德国理论的重点依然是“如何认定明确”的具体化和类型化，而美国的做法似乎放弃了对于明确性的探求，转而强调行政立法程序的参与性，以此来弥补行政立法与国会立法在功能结构上的差异。
那么，为什么会有这两种形态？笔者认为，是基于两国的政治体制的不同。
德国采用议会内阁制，立法机关由选民直接选举产生，行政机关则由立法机关产生，因此，立法机关的直接民主性显然较行政机关的民主正当性更强。因此，德国法秩序始终以“国会或国会立法为核心”，民主主要通过议会民主来实现，引这必然导致立法与行政的关系始终围绕行政的合法性展开。
反之，美国采用总统制，立法和行政均是由选民直接选举产生，具有相同的民主正当性，因此，美国对立法和行政关系的思考并非站立在议会支配下的行政合法性基础上进行，而毋宁是基于立法与行政分别拥有各自的民主正当性基础与管辖范围的思考，所以对于行政立法的正当性，并不必然要仰赖德国般的授权立法的明确性控制，因为既然民主的实现并不完全以国会为唯一核心和管道，则行政权行使的民主性可藉由其他的方式或途径（如行政决策过程中的公众参与）来取得。
这个比较对我们的启示就是，采用何种授权明确性理论，必须与我们自己的政府体制和民主实现的途径联系起来。