互斥和对立 互斥和对立的区别
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互斥和对立，概率中的互斥和对立，互斥和对立事件的公式
犯罪构成要件之间是互斥关系
还是竞合（重合）关系
【作者】陈洪兵，东南大学法学院教授、博士生导师。
【来源】《社会科学》2020 年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要
学术界传统观点认为，犯罪构成要件以及要件要素之间系对立、排斥关系，因而实际主张一种“互斥论”。“互斥论”的缺陷在于，当出现认识错误、事实不明以及共犯过剩时，可能导致明显的处罚漏洞。不仅故意杀人罪与故意伤害罪、抢劫罪与盗窃罪、盗伐林木罪与滥伐林木罪、滥用职权罪与玩忽职守罪等犯罪构成要件之间存在重合的部分，而且故意与过失，伪造与变造，增值税专用发票与抵税发票、普通发票，绝密与机密、秘密等构成要件要素之间，也可以进行包容性评价，即可以将高度行为评价为低度行为、重度要素评价为轻度要素。
关键词：犯罪构成要件；互斥论；竞合论
犯罪构成要件之间，是互斥关系还是竞合（重合）关系？有学者明确主张“互斥论”，有学者虽未明确主张“互斥论”，但从其对具体罪名之间关系的阐述来看，事实上是坚持“互斥论”的。虽然我国传统观点未明确主张“互斥论”，但从“‘此罪与彼罪的界限’成为刑法教科书不可或缺的内容，成为司法实践经常讨论的话题”来看，实际上坚持的还是一种“互斥论”立场。“互斥论”在我国理论和实践中可谓根深蒂固，但还是有学者提出质疑，认为“在绝大多数情况下，寻找犯罪之间的界限既非明智之举，也非有效之策”，因而“与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合”。这种“竞合论”让主张通说的学者们产生强烈的困惑，因为一旦离开对“此罪与彼罪的界限”的讨论，恐怕很多人真不知道该如何撰写刑法分论的教科书了。看来，犯罪构成要件之间到底是互斥关系还是竞合（重合）关系，的确“兹事体大，不得不察”。
一
“互斥论”的逻辑
主张“互斥论”观点的学者认为，刑法所规定的犯罪均具有定型性，因而犯罪构成要件之间原则上应当是互斥的。“由于不存在构成要素完全相同的两种犯罪，故一国刑法所规定的不同犯罪之间，只能属于排他关系，即逻辑上的全异关系，包括矛盾关系和反对关系，而不可能属于所谓同一、中立、交叉或特别关系。因此也不可能存在一个行为可以同时完全符合两种犯罪的犯罪构成的情况。”在“互斥论”的逻辑下，盗窃罪的对象只能是枪支以外的财物，因为盗窃枪支的行为不符合盗窃罪的构成要件；诈骗罪的外延排除了通过集资诈骗、贷款诈骗等特殊手段实施的诈骗行为，因为集资诈骗、贷款诈骗行为不符合诈骗罪构成要件，等等。
这种观点存在明显的漏洞。以盗窃罪和盗窃枪支罪为例，周铭川博士认为，刑法在盗窃罪之外规定盗窃枪支罪，就说明盗窃罪的对象只能是枪支以外的财物，枪支不是盗窃罪的对象。如果认为盗窃枪支的行为符合盗窃罪的构成要件，就意味着对“枪支”这一盗窃枪支罪的特有构成要素故意不予评价，因而违反了罪刑法定原则 。固然，刑法中不应规定构成要素完全相同的两种犯罪而形成构成要件的“同一关系”，否则纯属立法资源的浪费，但这并不意味着不同的犯罪之间不可能有重合的部分（共通的要素），正如汽车与机动车（包容关系）、教授与老人（交叉关系）这些概念的外延存在着重合的部分一样。就盗窃枪支罪与盗窃罪的关系而言，前者相较后者含有“枪支”这一特别的构成要件要素，但由此认为盗窃罪的对象只能是枪支以外的财物，盗窃枪支的行为不符合盗窃罪的构成要件，恐怕存疑。一则， “枪支”也是财物，此乃常识；二则，将“枪支”排除在盗窃罪的对象之外，看不出有什么法律根据会违反罪刑法定原则；三则，立法者之所以在盗窃罪之外规定盗窃枪支罪，无非是因为“枪支”除具有财物的经济价值属性外，还因具有一定的杀伤力导致非法获得“枪支”的行为具有抽象性的公共危险；四则，如果认为盗窃枪支的行为不符合盗窃罪的构成要件，会导致盗窃枪支的行为不能根据《刑法》第269条的规定转化为抢劫罪，以及十五周岁的人盗窃枪支后为窝藏赃物、毁灭罪证、抗拒抓捕而当场使用暴力或者暴力相威胁的，也不能追究其抢劫罪的刑事责任，这与盗窃普通财物的能够转化为抢劫罪、十五周岁的人盗窃普通财物后使用暴力能够因为转化为抢劫罪而被追究刑事责任的情形，不相协调。
并且，这种“互斥论”在罪刑相适应原则面前并不能贯彻到底。例如，周铭川博士认为，虽然学界公认招摇撞骗罪与诈骗罪之间属于交叉关系的法条竞合关系，但行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗数额较大财物，只能以招摇撞骗罪构成要件进行评价，否则无法评价出“冒充国家机关工作人员招摇撞骗”这一特有要素，从而是一种不全面不充分的评价。但他又认为，当招摇撞骗数额特别巨大的财物而应当判处无期徒刑时，可以诈骗罪进行评价， “因为受最高法定刑仅为有期徒刑十年所限，招摇撞骗罪已经不能涵盖这种行为的不法内涵和罪责内涵了，这种行为本来就处于招摇撞骗罪的涵盖范围之外，而只能适用诈骗罪来评价”。可是，如果以诈骗罪论，不也是“必然无法评价出‘冒充国家机关工作人员招摇撞骗’这一招摇撞骗罪的特有要素，从而是一种不全面不充分的评价”么？可见， “互斥论”在罪刑相适应原则面前，事实上也不得不放弃所谓全面充分评价，而不能将“互斥论”立场贯彻到底。也即，按照“互斥论”的逻辑，既然立法者在诈骗罪之外规定招摇撞骗罪，就说明招摇撞骗罪是与诈骗罪构成要素不同的两种犯罪， “冒充国家机关工作人员招摇撞骗”的，在刑法评价上只能是“招摇撞骗”，而不可能是诈骗，正如盗窃枪支的行为只能是“盗窃枪支”，而不能是“盗窃”。其实，万事万物都具有多面性，只是取决于观察的角度，这就好比“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”罢了。
此外，将“互斥论”作为解决法条竞合所导致的纷繁问题的对策也不无疑问。叶良芳教授指出，一旦承认犯罪构成要件之间是互相排斥的关系，就必然否定法条竞合这一概念，这样就可以通过各构成要件的解释来解决规范本身的适用问题，从而消除因法条竞合概念所带来的理论上的诸多无谓的纷争。这种想法看似周到，实则一厢情愿，经不起推敲。因为，虽然刑法规定的犯罪类型具有定型性，不同的构成要件类型也各自有其调整的范围，但由于刑法错综复杂的规定，同一个事实，从不同的法益侵害角度进行评价，完全可能同时符合不同的构成要件。事实上，之所以要对现实中的事物进行分类，是因为事物所具不同属性致使同一事物可从不同角度将其归属于多个类型。正如，男人、老人、教授、残疾人、善良人，虽然具有各自的属性，但不能得出一个人不可能同时属于男人、老人、教授、残疾人、善良人的结论。固然法条竞合概念带来诸多无谓的理论纷争，但试图以“互斥论”解决法条竞合概念所要解决的问题，却是开错了药方。任何理论概念都可能因为学者们的“胡搅蛮缠”而变得异常复杂，但不能简单粗暴地取消了事。也就是说，犯罪构成要件之间广泛存在重合部分，这是不争的事实，也是全世界刑法中的普遍现象，我们不能因为讨厌法条竞合概念，就否认犯罪构成要件之间存在竞合（重合）的事实。
“互斥论”的问题并不止于此，还在于当出现认识错误、事实不明、共犯过剩时，会导致明显的处罚漏洞。
二
“互斥论”的缺陷
当我国学界主流观点仍持“互斥论”立场时，德国早就有学者发现刑法典中既存的互斥构成要件的设置，会导致显而易见的评价上的矛盾，而斥之为一种立法技术上的过错。也就是说， “当我们把任何的两罪设计或解释成排他互斥时，将无可避免地会造成许多刑事政策上所不能忍受的可罚性漏洞”，例如“在错误、事实不明或共犯过剩的情形，构成要件间的排他互斥关系会导致评价矛盾的结果：不能论行为人轻罪既遂的原因居然是因为其有可能实现了更多的不法”。下面对“互斥论”的缺陷展开具体说明。
（一） 认识错误
周铭川博士认为，根据刑法规定的对象要素严格区分此罪与彼罪，在对象认识错误的情况下， “根据行为人的犯罪故意来确定用哪种犯罪的构成要件去检验行为人的行为也不至于形成处罚漏洞，不同犯罪之间有无界限的问题实际上与认识错误理论没有关系”。例如，当行为人误认普通财物而盗窃，实际盗得枪支时，仅评价对象的财物属性即可，成立盗窃罪既遂；反之，当行为人本欲盗窃枪支而实际仅盗得普通财物的，必须评价“枪支”要素，构成盗窃枪支罪（未遂）。然而，这却与他所主张的盗窃罪和盗窃枪支罪互斥、 “盗窃罪的对象仅仅包括除枪支等特殊对象之外的其他财物”的观点明显矛盾。前者既然客观上仅盗得枪支，而未能盗得枪支以外的普通财物，按照上述主张，对象不存在，至多成立盗窃罪未遂（还可能是不能犯）。后者出于盗枪的故意事实上仅盗得普通财物，当根本不存在“枪支”这一对象时，应该属于盗窃枪支的不能犯，而不应是盗窃枪支罪的未遂犯。况且，在行为人有“盗窃”的故意，事实上也盗得财物（枪支也是财物），却评价为犯罪未遂，也不利于法益的保护。因此，只有承认盗窃枪支罪与盗窃罪构成要件之间存在竞合（重合）关系，盗窃枪支的行为也符合盗窃罪的构成要件，才不至于出现处理认识错误时的“左支右绌”。正确的结论是，当行为人意欲盗窃普通财物而实际盗得枪支时，应将“枪支”评价为财物，若达到数额较大，则成立盗窃罪既遂；当行为人意欲盗窃枪支而实际仅盗得普通财物时，如存在盗枪的可能性，则成立盗窃枪支罪未遂与盗窃罪既遂的竞合，从一重处罚即可，若不存在枪支，则仅成立盗窃罪既遂。同时，行为人在盗窃枪支的过程中完全可以转化为抢劫，十五岁的人盗窃枪支也能转化为抢劫，以抢劫罪追究其刑事责任。
车浩教授为解决原嫖宿幼女罪（现已废除）与强奸罪之间法定刑不协调的问题，提出一种“互斥论”解决方案，认为“缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要素，因此两罪是互斥关系”。姑且不论这种观点有违未满十四周岁的幼女应一律认定为缺乏承诺能力这种共识，仅就认识错误而言， “互斥论”方案还可能导致处罚漏洞。例如，当行为人误以为对方不是卖淫幼女，而实际上是卖淫幼女，或者相反，误以为对方是卖淫幼女，而实际上不是卖淫幼女时，在都未使用暴力、胁迫手段，即均得幼女“同意”才发生性交的情况下，按照“互斥论”，可能既不能认定为嫖宿幼女罪，也不能认定奸淫幼女型强奸罪。因为前者主观上有强奸的故意，客观上实现的是嫖宿幼女的事实；后者主观上有嫖宿幼女的故意，客观上实现的却是强奸的事实，主客观均未统一，当然不能成立犯罪（属于对象不能犯）。
可见，并非如持“互斥论”者所声称的那样， “互斥论”在认识错误时不会导致处罚漏洞，相反，这种处罚漏洞，恰恰是因为行为人主观上有更重的责任或者客观上实施了更重的不法。严格按照“互斥论”的逻辑，出于盗枪的故意而实际上盗得普通财物的，不能成立盗窃罪的既遂，竟因行为人主观上有比普通盗窃罪更重的责任 — —盗枪的故意；出于盗窃普通财物的故意而事实上盗得枪支的，不成立盗窃罪既遂，仅成立盗窃未遂（过失盗窃枪支无罪），竟然是因为行为人客观上实施了盗窃枪支这一更重的不法。同样，行为人误以为对象是卖淫幼女而实际上不是，或者行为人误以为对象不是卖淫幼女而实际上是，这两种情形之所以既不成立嫖宿幼女罪，也不成立普通奸淫幼女型强奸罪，前者竟因行为人主观上有更重的故意即嫖宿幼女的故意（原嫖宿幼女罪的法定刑重于奸淫幼女型强奸罪基本犯的法定刑），后者竟因行为人客观上实施了更重的不法行为即嫖宿幼女。
（二）事实不明
“互斥论”认为，由于故意杀人罪与故意伤害罪是非此即彼的完全不同的两种犯罪类型，因此“不能认为一罪包含另一罪，不能认为杀人故意包含伤害故意”。如果“互斥论”成立，则在行为人实施暴力导致被害人重伤，但不能查明行为人究竟是基于杀人的故意还是伤害的故意（但至少具有伤害故意）时，因不能证明行为人具有杀人故意而不能成立故意杀人罪，也因不能排除行为人具有杀人故意的可能性而不能成立故意伤害罪，这就给定罪带来很大困难。当然持“互斥论”者并不以为然，辩称“不能因为程序上证据不足而无法证明等原因就否认实体上此罪与彼罪之间存在界限，因为这同样是两个毫不相干的问题”。这种“一推了之”的态度，不利于问题的真正解决。故意杀人罪与故意伤害罪之间固然存在一定的界限，前者出于杀人的故意，后者出于伤害的故意，但不能认为二者是对立关系。应当认为故意杀人罪是比故意伤害罪要求更高的类型，在规范性意义上，杀人故意包括伤害故意，杀人行为包括了伤害行为，死亡结果包括伤害结果，故意杀人罪包括了故意伤害罪。在杀人故意还是伤害故意，杀人行为还是伤害行为，死亡结果还是伤害结果，是符合故意杀人罪还是故意伤害罪等构成要件难以查明时，行为人反而难以定罪，而其中原因竟然是行为人可能主观上出于更重的杀人故意的责任，或者客观上实施了或者实现了更重的杀人行为或者死亡结果的不法，这样的解释令人难以接受。
车浩教授认为， “利用被害人的意思瑕疵与压制被害人反抗是两种不同类型的财产犯罪，因此，两罪竞合论主张的‘凡是符合抢劫罪的犯罪构成的行为，必然符合敲诈勒索罪的犯罪构成’的观点是难以成立的。”也就是说， “体现在对被害人的财产法益支配意愿的影响上面，即究竟是被害人在尚存有处分自由的情况下同意处分财物，还是被害人在完全丧失处分自由的情况下由行为人取得财物”，因此， “处分自由的有无，就成为区分抢劫罪与敲诈勒索罪的本质特征”。其实，认为根据暴力、胁迫手段是否足以压制被害人的反抗不能区分抢劫罪与敲诈勒索罪，进而提出被害人是否具有处分自由才是区分抢劫罪与敲诈勒索罪的标准，不过是换个说法而已，这两种证明标准均存在事实难以查明的情形。当事实难以查明时，一旦认为抢劫罪与敲诈勒索罪构成要件之间不是竞合而是对立关系，则结论只能是无罪。因为虽能证明行为人实施了暴力、胁迫手段，但不能证明该手段足以压制了被害人反抗或者使其丧失了处分自由，故不成立抢劫罪；同样不能证明行为人所实施的暴力、胁迫手段没有足以压制被害人的反抗，或没有使其丧失处分自由，因而也不能成立敲诈勒索罪。而不能成立轻罪敲诈勒索罪的原因竟然是行为人可能实施了足以压制被害人反抗，或者使被害人丧失处分自由的抢劫罪的更重的不法。
综上， “互斥论”在事实不明时可能导致连轻罪也不能成立而形成处罚漏洞，轻罪不能成立的原因，竟是行为人主观上可能存在更重的责任，或者客观上实施或者实现了更重的不法。
（三）共犯过剩
如果认为盗窃罪与抢劫罪之间不是竞合（重合）关系，而是对立、排斥关系，则当甲教唆乙实施盗窃，乙实则实施抢劫时，恐怕就只能得出甲仅承担教唆盗窃未遂的责任的结论，而之所以仅成立教唆未遂，居然是因为被教唆人实施了比盗窃更严重的抢劫行为。同样，倘若认为故意杀人罪与故意伤害罪之间，绑架罪与非法拘禁罪之间是互斥关系，则教唆实施伤害行为，被教唆者实际杀死被害人，教唆者仅承担教唆故意伤害未遂的责任；行为人误以为他人之间存在债务纠纷而帮助绑架人质的，则因构成要件之间没有重合的部分而不能成立共犯。
叶良芳教授辩称，当构成要件理论和共犯理论发生抵触的时候，应当修正的是后者，而非前者。因而，当甲教唆乙盗窃，乙实施的却是抢劫时，根据犯罪共同说和共犯从属性说，的确可能造成处罚漏洞，但根据行为共同说，只要数人实施的行为具有“协同性”、 “配合性”，就能成立共同犯罪，而无须各自所触犯的罪名相同；而且，因甲的教唆行为引起了乙的犯意，甲对乙所实现的构成要件结果存在一定的助力，因此甲乙成立共犯；此外， “再根据共犯独立性说，甲主观上意图教唆乙实施盗窃，客观上实施了教唆行为，且乙也接受了教唆，故甲构成盗窃罪。这样，就堵住了可能存在的处罚漏洞”。由此可见，所谓“共犯的处罚漏洞，通过妥当地修正共犯理论即可得以解决，因而没有必要否定构成要件具有互斥性这一基本原理”。
上述辩解恐难成立：一则，即便是行为共同说，也需要行为的“共同”，这种“共同”要求所成立共同犯罪的罪名构成要件之间存在重合的部分，因而并非按照行为共同说，甲教唆乙盗窃，乙实则实施了强奸的，也能认为存在行为的“共同”而成立共同犯罪；二则，共犯独立性说是一种早被国内外学者抛弃的理论，按照共犯独立性说，甲教唆乙实施盗窃，即便乙实际上实施了强奸行为，也会因为“甲主观上意图教唆乙实施盗窃，客观上实施了教唆行为，且乙也接受了教唆，故甲构成盗窃罪”，也就是说，只要教唆了他人犯罪，无论对方实施了什么犯罪，行为人都独立成立所教唆犯罪的教唆犯，这一结论难以为人们所接受。
周铭川博士认为， “至于认为承认故意伤害罪与故意杀人罪属对立关系就无法认定共同犯罪的观点也不正确，因为它只是采取‘部分犯罪共同说’者的一家之言，不足为据”，即，只要“采取行为共同说或共同故意实施犯罪说，知道认定共同犯罪的目的，不是为了给‘共同犯罪’本身定罪，而是为了确定能否对各行为人适用‘部分行为全部责任’原则，无论各行为人的故意内容是否相同，只要他们之间具有共同故意实施犯罪行为的意思联络，即都可以认定存在共同犯罪关系，只是对各行为人仍应根据其故意性质分别定罪量刑而已”。按照这个逻辑，即便认为故意杀人罪与故意伤害罪、绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪与敲诈勒索罪的构成要件之间是一种互斥关系，只要根据行为共同说，就不至于出现处罚漏洞。
然而，认为“无论各行为人的故意内容是否相同，只要他们之间具有共同故意实施犯罪行为的意思联络，即都可以认定存在共同犯罪关系，只是对各行为人仍应根据其故意性质分别定罪量刑而已”，这恐怕是对行为共同说的误解。所谓行为共同说，只是“在‘行为’方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪”。也就是说，即便是行为共同说，也要求存在“共同”的行为才能成立共同犯罪，若否认故意杀人罪与故意伤害罪、绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪与敲诈勒索罪的构成要件之间存在重合的部分，也就否认了存在“共同”行为而成立共同犯罪的可能性。因此，行为共同说并非“互斥论”的救命稻草，它同样克服不了“互斥论”在共犯过剩的情形会导致处罚漏洞的缺陷。
综上，虽然“互斥论”的初衷良好，但不可避免地导致在认识错误、事实不明、共犯过剩时，连轻罪的既遂都不能成立而形成明显的处罚漏洞，而不能成立轻罪既遂的原因，竟然是因为行为人主观上可能存在更重的责任，或者客观上实施了更重的不法。
三
犯罪构成要件之间的竞合与重合
由于竞合既包括法条竞合，也包括想象竞合，但想象竞合的两个法条或者罪名之间，构成要件既可能存在重合的部分，如明知他人包中既有钱又有枪而盗窃的，通说认为成立想象竞合，而盗窃罪与盗窃枪支罪构成要件之间就存在重合的部分；也可能不存在重合的部分，如故意盗窃心脏病人价值不菲的救心丸导致病人疾病发作死亡的，成立想象竞合的盗窃罪与故意杀人罪的构成要件之间就不存在重合的部分。因此，为了区分构成要件之间存在重合部分的竞合与构成要件之间不存在重合部分的竞合，笔者倾向于使用“重合”这一概念，来说明犯罪构成要件之间通常不是互斥关系，而是重合（竞合）关系。
我国刑法教科书通常将犯罪构成要件之间的关系描述成对立排斥的关系。例如有教科书指出，拐卖妇女、儿童罪与拐骗儿童罪， “区别的关键在于：本罪是以出卖为目的，而拐骗儿童罪不以出卖为目的，一般是为了供自己或他人收养、奴役”；“构成本罪（指收买被拐卖的妇女、儿童罪 — —引者注）不能出于出卖的目的，否则构成拐卖妇女、儿童罪而非本罪”。上述解读导致拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，拐骗儿童罪三罪构成要件之间形成对立、排斥关系。可是，一旦行为人非法控制了他人儿童，而又难以查清行为人主观上是否具有出卖目的时，可能因无法证明行为人具有“出卖的目的”而不能认定为拐卖儿童罪，也因无法证明行为人“不以出卖为目的”而不能认定为收买被拐卖的儿童罪和拐骗儿童罪，结果导致定罪困难。而导致定罪困难的原因竟然是，行为人可能具有出卖目的这一更重的责任或者可能实施拐卖儿童这一更重的不法。“所以，没有必要强调行为人‘不以出卖为目的’；只需说明，如果具有出卖目的的，便成立拐卖妇女、儿童罪”。具体而言，只要行为人非法控制了别人的小孩，倘若能证明是买来的，则不管能否证明行为人是否具有进一步出卖的目的，均可认定成立收买被拐卖的儿童罪；如果既不能证明儿童是买来的，也不能证明行为人具有出卖的目的，则只能认定为拐骗儿童罪（该罪相当于针对儿童的人口犯罪的兜底性犯罪）。
又如，刑法通说教科书中有关贪污罪与挪用公款罪之间关系的解读是，贪污罪与挪用公款罪之间的区别之一在于“挪用公款是暂时挪用，用后归还，贪污罪则是永久非法占有公共财物，两者在主观目的上也是不同的”。这其实也是一种“互斥论”立场。问题是，当出现难以查明行为人的主观目的时，就可能因无法证明行为人具有永久性非法占有公共财物的目的而不能定贪污罪，也因无法证明行为人具有归还的意图而不能定挪用公款罪，而轻罪不能成立的原因，竟然是行为人主观上可能出于实施重罪的意图。此外，倘若认为构成要件是互斥关系，则在事实上没有归还时，不仅必须查明行为人是主观上不想还，还是客观上不能还，无疑为行为人避重就轻留下了空间。而且，事实上没有归还而严重妨碍了公款的使用的，倘若仅作为“挪用”公款罪处理，也显然不利于保护法益。因此笔者认为，贪污罪与挪用公款罪构成要件之间存在重合的部分，凡是符合贪污罪构成要件的，必然符合挪用公款罪的构成要件；两罪的区别不在于是打算用后归还，还是打算永久性地非法占为己有，而应根据行为对公款利用可能性的妨碍程度、公款数额的大小、挪用公款时间的长短、对公款风险性的程度、行为人财力的大小等因素进行综合衡量；对于长期挪用未还的，不管是主观上不想还，还是客观上不能还，均因为严重妨碍了公款的使用，而应认定为贪污罪。
综上，我国传统观点为了区分此罪与彼罪的界限，自觉不自觉地将犯罪构成要件之间的关系理解成对立、排斥关系而形成处罚漏洞。正确的理解是，犯罪构成要件之间，更多地存在重合的部分，这样有助于克服在认识错误、事实不明、共犯过剩时出现处罚漏洞。
四
犯罪构成要件要素之间的包容性评价
我国司法解释通常对具体犯罪制定了严格的入罪及法定刑升格的数量标准，如果不仅认为犯罪构成要件之间存在对立、排斥关系，而且认为构成要件要素之间也是一种泾渭分明的排斥关系，则很多情况下会形成处罚漏洞，或导致不当的处理结果。事实上，犯罪构成要件之间更多的不是互斥而是重合关系，而且构成要件要素之间也普遍存在包容关系。例如，可以将伪造评价为变造，强奸评价为猥亵，故意评价为过失，盗伐林木评价为滥伐林木，死亡结果评价为重伤或者轻伤，重伤评价为轻伤，将故意泄露秘密评价为过失泄露秘密，将绝密评价为机密、秘密，将机密评价为秘密，将一级文物评价为二级、三级文物，二级文物评价为三级文物，滥用职权所造成的损失评价为玩忽职守所造成的损失，增值税专用发票评价为增值税专用发票以外可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票、普通发票，抵税发票评价为普通发票，等等。下面举例说明：
例如，根据刑法规定，发票可以分为增值税专用发票、增值税专用发票以外可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票（简称“抵税发票”）以及二者之外的其他发票（简称“普通发票”）。司法解释根据发票种类的不同规定了不同的立案追诉标准。如果坚持认为三种发票之间不能进行包容性评价，则可能形成明显的处罚漏洞。例如，相关司法解释规定，非法出售增值税专用发票、抵税发票、普通发票的立案追诉标准分别为25份、50份、100份。假定甲出售了10份增值税专用发票和40份抵税发票，乙出售了10份增值税专用发票、30份抵税发票以及60份普通发票。如果认为发票之间不能进行包容性评价，则甲乙均未达到立案追诉标准。不立案的结果显然不合理，因为甲事实上比单纯出售50份抵税发票危害性更大，乙也比单纯出售100份普通发票危害性更大，不能立案或者定罪的理由居然是因为行为人实施了更重的不法。因此，应当将增值税专用发票评价为抵税发票，将增值税专用发票和抵税发票评价为普通发票。这样便可以在规范性意义上认定甲非法出售抵税发票50份、乙非法出售普通发票100份，而分别以非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法出售发票罪进行立案追诉。
又如，如果认为滥用职权罪与玩忽职守罪构成要件之间系对立、排斥关系，同样可能形成处罚漏洞。例如相关司法解释规定，滥用职权或者玩忽职守造成的经济损失达到了30万元以上的，才予以立案。假定张三一次滥用职权的行为造成了20万元的经济损失，还有一次玩忽职守的行为造成了10万元的经济损失。倘若认为滥用职权罪与玩忽职守罪的构成要件之间属于对立、排斥关系，则滥用职权的行为不能评价为玩忽职守的行为，结果只能宣告张三的行为无罪。然而，倘若张三的两次行为均为玩忽职守，则无疑达到了定罪标准。前者无罪的理由，居然是因为行为人实施了不法或者责任更重的行为，这显然不合理。因此，只有认为滥用职权罪与玩忽职守罪构成要件之间存在包容关系，进而将滥用职权行为评价为玩忽职守行为，规范性地评价甲两次“玩忽职守”行为造成经济损失30万元，而以玩忽职守罪予以立案。
再如，倘若认为盗伐林木罪与滥伐林木罪构成要件之间也是互斥关系，则也会形成处罚漏洞。例如，相关司法解释规定，盗伐林木2至5立方米以上，或者滥伐林木10至20立方米以上的，应予立案追诉。假定甲盗伐林木1立方米，另外滥伐林木9立方米。如果认为盗伐林木与滥伐林木之间是对立排斥关系，则只能宣告无罪，但如果甲两次均为滥伐林木则无疑构成犯罪，而前者无罪的理由，居然是因为甲实施了更重的不法行为。无罪的结果显然不合理。因此，只有认为盗伐林木罪与滥伐林木罪构成要件之间不是对立、排斥关系，而是竞合、包容关系，则完全可以将盗伐林木1立方米的事实评价为滥伐林木1立方米，这样滥伐林木的数量累计达到10立方米，而能以滥伐林木罪进行立案。
综上，只有认为犯罪构成要件以及构成要件要素之间更多的不是对立、排斥关系，而是一种竞合（重合）的关系，才可以避免不应有的处罚漏洞。
五
总结
“互斥论”主张，犯罪构成要件之间呈现一种对立排斥关系，罪名之间具有明确的区别或者界限。我国刑法理论通说没有明确主张“互斥论”，但从教科书不厌其烦地讨论罪名之间的所谓区别或者界限来看，实际上持一种互斥论立场。“互斥论”的理想很丰满，但现实却很骨感。“互斥论”之所以被国外主流观点所抛弃，就是因为“互斥论”在出现认识错误、事实不明以及共犯过剩时会导致明显的处罚漏洞，而得不到处罚的原因，居然是行为人主观上有更重的责任或者客观上实施了更重的不法。我们不应坚持“互斥论”，而应认为犯罪构成要件之间普遍不是对立、排斥关系，而是一种竞合或者重合的关系，构成要件要素之间也普遍是一种包容关系。
虽然从构成要件看，杀人与伤害、绑架与非法拘禁、强奸与强制猥亵之间具有一定的区别，但从规范性意义说，杀人行为可以评价为伤害行为、绑架行为可以评价为非法拘禁行为、强奸行为可以评价为强制猥亵行为。虽然可以认为抢劫与盗窃、抢夺之间存在区别，但在规范性意义上看，抢劫并不缺少盗窃、抢夺构成要件，即抢劫行为完全可以评价为盗窃、抢夺行为。此外，虽然人们普遍认为盗窃罪与故意毁坏财物罪、盗窃罪与侵占罪、盗窃罪与诈骗罪之间是对立排斥关系，但为了避免在认识错误、事实不明以及共犯过剩时出现处罚漏洞，应当认为在规范性意义上，故意毁坏财物罪是整个财产犯罪的兜底性犯罪，侵占罪是整个取得罪的兜底性犯罪，而盗窃罪是整个夺取罪的兜底性犯罪。因此，教唆他人毁坏财物，而实际上窃为己有的，成立故意毁坏财物罪的教唆犯；教唆他人盗窃，实际实施诈骗的，成立盗窃罪的教唆犯。
来源：《社会科学》2020 年第1期、悄悄法律人公众号